作者： 徐珊琴
来源：微信公众号菁英财经（K-JYfinance）
导读： 违法医药广告有哪些情形？将对公司上市有何影响？本文作者从自身医药行业法律实践出发，对医药广告合规及对公司上市影响进行系统和全面的阐述。
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案例及评析
医药广告民事诉讼案
> 案情简介：
2016年5月19日，原告姚某在被告某药房购买了一只“宝宝湿疹膏”，该消毒产品名称含疾病名称“湿疹”，在包装盒上标注有“皮肤过敏/汗溢湿疹/皮肤瘙痒”和“症状消失，以防复发”等宣传内容。原告发现上述产品名称及标注内容违反了《消毒产品标签说明书管理规范》、《药品管理法》等法律法规，被告存在欺诈行为。现请求判令被告退还原告货款18元，并依照《消费者权益保护法》赔偿原告人民币500元。
法院认为，涉案产品标注“【许可证号】赣卫消证字（2012）第0033号”，故涉案产品为消毒产品。根据《消毒产品标签说明书管理规范》第三条的规定，消毒产品标签、说明书的有关内容应当真实、不得有虚假夸大、明示或暗示对疾病的治疗作用和效果的内容。涉案产品在宣传时违反了该规定，属于非药品冒充药品的产品。被告作为出售者，有义务审查其所出售产品的合法性。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当依照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。故对于原告要求退还购物款18元并赔偿500元的诉讼请求，本院予以支持。
> 案例评析：
根据《消毒管理办法》，消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。《药品管理法》中规定，非药品广告不得有涉及药品的宣传。《广告法》中规定，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
本案中，根据许可证号，涉案产品并非药品，而是消*品毒**。但其包装盒上暗示“症状消失、以防复发”的宣传内容，暗示了对疾病的治疗效果，易使推销的商品与药品相混淆，因此违反了上述《消毒管理办法》、《药品管理法》和《广告法》的规定。
（可见消费者的法律意识也在提升，不排除消费者利用《消费者权益保护法》作为创收手段）
医疗广告行政处罚案
> 案情简介：
高青县工商行政管理局于2016年3月3日作出高工商行处字【2016】902号行政处罚决定书，该决定书认定：高青县广播电视局在高青电视台发布利用卫生技术人员做证明，同时也未见广告提示字样的淄博宝华中医院医疗广告，构成了发布利用卫生技术人员做证明的医疗广告行为和发布不具有可识别性的广告行为。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《医疗广告管理办法》第二十二条、《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百零四条和《中华人民共和国广告法》第五十九条的规定，决定处罚如下：共计罚款10500元，上缴国库。
> 案例评析：
根据《医疗广告管理办法》第七条，医疗广告的的表现形式不得有利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会团体、组织的名义、形象作证明的情形。根据《中华人民共和国广告法》第十四条，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。
本案中，高青县广播电视局发布的广告利用了卫生技术人员做证明，同时该广告不具有提示为广告的字眼，违反了上述规定。
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CFDA关于虚假广告的通告
2017年04月20日，食品药品监管总局发布关于10起虚假宣传广告的通告（2017年第58号）
一、贵阳济仁堂药业有限公司生产的处方药“疗癣卡西甫散”。该产品通过“金芙克官方网站暨网上商城”网站宣传，标识产品名称为“疗癣卡西甫散”，广告中宣称“早晚一碗黄金汤，30天顽癣全除光，坚持喝上一个月，顽癣一次从根断，确保20年不犯”等内容。
二、吉林省神经精神病医院制药厂生产的处方药“复方苯巴比妥溴化钠片”。该产品通过“药康网”网站宣传，标识产品名称为“复方苯巴比妥溴化钠片”，广告中宣称“6个月临床观察，96.7%患者语言、运动能力明显提高，有些轻度的患者已基本达到治愈”等内容。
三、昆明中药厂有限公司生产的处方药“癫痫宁片”。该产品通过“癫痫宁片厂价直销”网站宣传，标识产品名称为“癫痫宁片”，广告中宣称“治疗癫痫病起效迅速不复发，不论病程长短及不同病因，服用8至10天就有明显效果”等内容。
四、山东润华药业有限公司生产的处方药“洋参龟灵口服液”。该产品通过“智力健官网”网站宣传，标识产品名称为“洋参龟灵口服液”，广告中宣称“一个疗程孩子变得安静了，脾气也好了，平均有效率高达93.15%，三个月还你一个健康的宝宝”等内容。
五、郑州弘德堂健康产业有限公司生产的医疗器械“远红外贴”。该产品通过“丁氏骨康贴官网”网站宣传，标识产品名称为“远红外贴”，广告中宣称“颈椎增生床都下不了，是丁氏骨康贴让我又站了起来，不怕骨病重，越重越管用，97%的人使用一个月内症状明显改善或消失”等内容。
六、武汉健康新天地科技有限公司生产的医疗器械“烫熨治疗贴”。该产品通过“百年穆氏熨烫治疗贴官方官网”网站宣传，标识产品名称为“烫熨治疗贴”，广告中宣称“关节炎贴上就舒服，肩周炎不扎针更轻松，骨质增生肿痛有改善，痛经三个月后疼痛缓解”等内容。
七、武汉海纳川科技有限公司生产的医疗器械“半导体激光治疗仪”。该产品通过“鼻之光第三代官网”网站宣传，标识产品名称为“半导体激光治疗仪”，广告中宣称“当天见好，7天治愈，15天根除治愈咽炎，7天消除症状，30天断根不复发治愈鼻炎”等内容。
八、保健食品“轩生堂牌四怀糖脂安胶囊”的证件持有人为郑州轩生堂药业有限公司。该产品通过“神农本草降糖官网”网站宣传，标识产品名称为“轩生堂牌四怀糖脂安胶囊”，广告中宣称“服用25天，血糖平稳下降，服用50天，血糖得到控制，服用75天，胰岛功能改善，血液中垃圾堵塞得到清除”等内容。
九、保健食品“红润牌真采口服液”的证件持有人为中山市美太保健制品有限公司。该产品通过“润美巢羊胎素口服液官方网站”网站宣传，标识产品名称为“红润牌真采口服液”，广告中宣称“7天明显感觉精力旺盛，10天缓解女性更年期症状，40天月经周期规律，肢体麻木等症状消除”等内容。
十、保健食品“京仁堂牌人参海狗丸”的证件持有人为江门市蓬江区京仁堂生物科技有限公司。该产品通过“人参海狗丸官网”网站宣传，标识产品名称为“京仁堂牌人参海狗丸”，广告中宣称“7至10天头晕等症状明显改善，1个月扫除阳痿、*泄早**等性功能障碍烦恼，2个月促进性功能二次发育”等内容。
对上述违法广告和网站，食品药品监管部门已将其违法行为移送有关部门查处。有关省级食品药品监管部门依法撤销其有效期内的广告批准文号。
> 评析：
以上广告均违反《药品管理法》“药品广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证”；“非药品广告不得有涉及药品的宣传”；《反不正当竞争法》“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的品质、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。
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医药广告法规体系
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医药广告违法对企业上市的影响
> 公司情况简介：
九典制药主营业务为医药产品的研发、生产和出售。公司成立于2001年1月，在2015年7月登陆新三板。公司于2016年9月23日向中国证监会提交了首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件，并领取了《中国证监会行政许可申请受理通知书》，公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请已获中国证监会受理。
但九典制药多款产品因违法广告被停止出售，且被安徽省食药监局认定为“严重违法广告”。2015年4月10日，江苏省食药监局网站发布了《省食品药品监督管理局停止出售阳春玉液药品的公告》（苏药广公告［2015］第011号）。公告指出，根据《江苏省药品监督管理条例》第三十二条的规定，江苏省食药监局经研究决定，自2015年4月10日起，对标示为湖南九典制药有限公司阳春玉液违法广告药品采取停止出售措施，在江苏省范围内停止该品种的出售。
2014年3月7日，安徽省食药监局也发布通知称，对投诉举报较集中的、多次公告仍不改正以及违法发布频次较高的阳春玉液、清血八味胶囊、红药片等15种严重违法广告药品、医疗器械采取责令下架、停止出售的措施。此外，九典制药旗下另外一款产品“寿星补汁”也曾同样因发布严重违法广告，被西安市食药监局责令停止出售。
> 评析：
根据《上市公司证券发行管理办法》第九条，上市公司最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为：……（二）违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚；（三）违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。
本案中，九典制药是否构成重大行政处罚，尚待监管部门界定。但根据上述医药合规法律体系，医药广告违法可构成【虚假广告罪】而遭到刑事处罚，而一旦企业被刑事处罚，则构成上述“重大违法行为”，短期内无法再上市。
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